《广告法》规定的广告代言人如何界定？内部员工算不算代言人？

随着广告业态的不断发展，广告代言对提升广告主商誉、拓展附加值、增强交易双方信任黏合度的作用愈加显著。但同时，广告代言随着业态丰富，其边界亦愈发模糊。为规范广告代言行为，《广告法》规定“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。正确理解把握该法条意义，笔者认为构成广告代言人需考虑以下因素。

广告主不能构成广告代言人。广告主是所有商业广告发起的源头，也是商业广告诞生的“因”。广告主为自己的商业广告做了推荐和证明，其“代言”行为法律责任已经转移，被其作为广告主的行为吸收，对发布的违法广告承担广告主责任。

内部员工是否构成代言需区分判定。如员工接受广告主的委托开展了代言，则该员工构成广告代言人；如员工受广告主的指令开展了“代言”，该员工行为属职务行为，代言行为被广告主责任吸收，产生的法律责任转移至广告主；如该员工未受广告主委托，仅因业绩需要开展“代言”，则该行为属于个人行为，构不成《广告法》规定的调整范畴，亦不构成广告代言行为。所以，内部员工构成广告代言人的要件在于广告主的委托关系。

广告代言人应具有自有的独立性。需要强调的是，广告代言人需要具有独立人格或自主决定意识，知名宠物等不具有独立性的生物不能构成代言。另外，数字人本身不具有独立性，其表现行为实际是其背后控制人的意志。因此，如使用数字人代言，法律责任转移至拥有虚拟人所有权或控制权的经营主体，该经营主体可能构成广告经营者。

构成前提须在《广告法》调整的商业广告中。广告代言行为应包含在呈现给受众的信息中，该信息具有设计和制作的过程和痕迹，且在中国国境内发布。“代言人”受委托，在现实中为商业活动站台、推荐等行为不能构成广告代言。另外，如在公益广告中代言，代言人不需履行《广告法》规定的广告代言人相关法律义务，其法律责任由其他相关法律法规调整。

代言活动必以自己的意志在商业活动中进行。一是广告代言活动应在商业的场景下，是广告代言人经过商业谈判并接受广告主委托后进行的商业行为，且代言人应获得商业利益。二是商业利益不一定是金钱，也有可能是流量、支持、合约、股份等资源。认定其代言行为的商业性，需根据合同约定中是否存在商业利益交换确定。三是代言行为应体现了代言人的自我意志和自我意愿，是双向奔赴的结果。代言人应清晰其行为具有商业性质，且愿意为商业性质提供自己的名义或形象。如代言人非自愿或被胁迫下进行商业代言，则不能构成《广告法》调整的广告代言人，由其他相关法律法规调整。

需要区分混合场景中的广告代言行为边界。随着商业营销行为业态的不断丰富，在表现形式上产生了混合场景。在混合场景中，是否构成广告代言人需具体判断。混合场景大致分为商业广告分别与商业宣传、商业节目、商业活动等形式融合。

一是与商业宣传融合，常见于网络直播营销。关于规范网络直播营销的规章制度文件等均以“构成商业广告的”表述，对直播中的宣传行为和广告行为进行区分。只有直播营销某个场景构成商业广告，主播才具有成为广告代言人的可能。如代言人仅出现在商业广告中，且该商业广告仅作为直播场景的道具或背景出现，代言人只需为自属商业广告负责。

二是与商业节目融合，常见于作为植入推广出现在综艺节目中。主持人、嘉宾、选手需要在节目录制过程中，体验赞助商商品，并予以好评。在这个场景下，无论嘉宾还是选手，其在节目中的推荐证明行为应构成广告代言人。需要注意的是，对于节目中的代言行为，应由节目主管部门履行监管责任。

三是与商业活动融合，常见于线下商业活动。嘉宾在现实中为商业活动站台、推广，其行为被广告主拍摄记录，并在后续商业活动使用。商业活动结束后，广告主利用嘉宾形象进行推广，嘉宾是否构成代言行为，需就合同条款确定。如在合同中没有约定后续使用形象的，嘉宾不构成《广告法》调整的广告代言人。广告违法责任由广告主承担，同时广告主还应承担擅自使用他人名义或形象的民事责任。

代言行为需使用自己的名义或形象。广告代言顾名思义，即在商业广告中，要在体验的基础上，以代言人自身的名义或形象向受众传递使用感受。如需使用知名影视角色时，应取得影视版权方许可，不能以国家领导人、英雄英烈等角色形象，且需表明代言人的真实身份。

代言人身份应具备可识别性。代言人的可识别性是个模糊的概念，需要同时考虑受众人群认知、表演和背景两个要素。一是受众具有限缩性，并非适用于所有群众。代言人既有明星、网红、艺人，也包含了饭圈文化、行业名人、学术领袖、协会组织等圈层，还包括了表明身份的员工、路人。二是认知是相对概念，仅指向受众。面对特定目标，受众认知水平应高于普通群众。只要受众能够清晰识别主体身份，不管其是否标明身份，代言行为已具备可识别性。三是表演和背景需要排除在广告代言之外。当商业广告中，出现的主体仅为配合广告制作，作为广告元素呈现，且不具有可识别性时，该主体不能构成广告代言人。同时，具有可识别性的主体因巧合等因素，在商业广告中作为背景出现，没有对广告中的商品或服务产生推荐性影响，也不能构成广告代言人。

代言行为需有推荐和证明动作。一是传递信息必须正向。推荐和证明的本质目的是通过代言人的行为向受众传递信任和黏合性，借此达到营销目的。所以，代言人传递的信息具有正向性。二是传递信息必须准确。根据《广告法》有关规定，代言人必须接触、体验或使用相关商品或服务，对广告主及其产品具有一定的了解。代言传递的信息应具有确定性。三是评测行为需具体分析。在种草营销领域，博主以自身形象和名义进行正向评测，博主是否构成广告代言人，需以委托关系确定。如博主接受了广告主委托进行了正向评测并向外传播，则博主构成广告代言人。反之，则不构成。